Rettet die IVW die Messung von Visits vor dem TTDSG?

Seit 01.012.2021 ist das TTDSG in Kraft. Das neue Gesetz bietet für das Online-Marketing etliche Herausforderungen. Eine davon ist die rechtskonforme Erfassung der Visits auf einer Website (»Visit« ist die Messgröße, die die Anzahl der Zugriffe auf eine Website innerhalb eines bestimmten Zeitraums angibt; oft auch als »Besuch« bezeichnet). Hier kommt die IVW ins Spiel, die »Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern«. Über die Visit-Ausweisung erfasst die IVW eben die Verbreitung von Werbeträgern. Geht das überhaupt noch nach Inkrafttreten des TTDSG? Steht das Geschäftsmodell der IVW vor dem Aus? An den verzweifelten Rettungsversuchen der IVW lässt sich gut darstellen, was die Krux mit dem TTDSG und der E-Privacy ist.

Rechtslage vor dem TTDSG

Bislang erfolgte die genannte Erfassung der Verbreitung von Werbeträgern durch die IVW mit Cookies. Doch schon vor dem TTDSG war klar, dass dieses Verfahren keine rechtskonforme Zukunft mehr hatte. Seit dem BGH-Urteil vom 28.5.2020 – (I ZR 7/16: »Cookie-Einwilligung II«) gilt, dass für nicht erforderliche Cookies (und ähnliche Technologien!) eine Einwilligung notwendig war. Die Erforderlichkeit bezieht sich dabei auf die funktionale Zurverfügungstellung der aufgerufenen Website. Diese Zurverfügungstellung ist dabei nicht rein technisch zu beurteilen, sondern bezieht sich auf die Kernfunktionen des aufgerufenen Telemediums. So sind sog. Warenkorb-Cookies als erforderlich anerkannt, obwohl sie rein technisch betrachtet für einen Online-Shop eben nicht erforderlich sind. Klar ist aber, dass reine Werbe- und Marketing-Cookies (auch zur Visit-Messung in keinem Fall als erforderlich angesehen werden können. Die Messung von Visits zur Beurteilung der Verbreitung von Werbeträgern ist daher beim Einsatz von Cookies nur mit Einwilligung des Webseitenbesuchers möglich. Da eine nicht unerhebliche Anzahl diese Einwilligung mittlerweile verweigert, war das Geschäftsmodell der IVW bedroht.

Erster Versuch: TTDSG-konforme Visitmessung durch anonyme Daten?

Wie zuvor besprochen: Diese Rechtslage bestand schon vor Inkrafttreten des TTDSG durch die Rechtsprechung des BGH. Also hat die IVW auch schon vorher versucht, einen Ausweg zu finden. Die IVW und ihr Dienstleister INF-Online begannen bereits im vergangenen Frühjahr, das bisherige pseudonyme auf ein anonymes Messverfahren umzustellen. Doch das war ein Schuss in den Ofen. Das TTDSG führt zwar den Begriff »Datenschutz« im Namen, ist aber kein originäres Datenschutzgesetz, sondern gehört zum Dunstkreis der E-Privacy. Und E-Privacy ist im Gegensatz zu reinen Datenschutzgesetzen wie der DSGVO nicht auf personenbezogene Daten natürlicher Personen beschränkt.

Beachten Sie dazu meinen Beitrag TTDSG: Datenschutz und E-Privacy.

Das TTDSG findet auf alle Daten Anwendung, nicht nur auf personenbezogene Daten. Durch unumkehrbare Anonymisierung wird der Personenbezug beseitigt, die daraus resultierenden Daten fallen aber immer noch unter das TTDSG und sie dürfen daher in der Regel nur mit Einwilligung des Webseitenbesuchers genutzt werden.

Erste Lektion: Das TTDSG ist auch auf anonyme Daten anwendbar.

Zweiter Rettungsversuch: Cookie-freie Messung?

OK, das hat die IVW auch irgendwann gemerkt. Nun meldet die IVW die endgültige Wiederbelebung der tot geglaubten Messung. Ab der Monatsausweisung Dezember 2021 (veröffentlicht am 10. Januar) erhalten die IVW-Zugriffszahlen für rund 90 Digitalangebote dann Daten aus einem neuen nach eigenen Angaben »datenschutzkonformen einwilligungsfrei einsetzbaren Messsystem«. Wow. Die Quadratur des Kreises? Was ist das Geheimnis dieses »datenschutzkonformen« Messsystems? Nun, die IVW setzt auf eine cookie-freie Messung. Hah! So einfach ist das; einfach keine Cookies mehr einsetzen, sondern andere Technologien? Da wollen wir nur hoffen, dass nicht ein böses Erwachen folgt.

Im TTDSG steht nichts von Cookies! Auch wenn das TTDSG gerne als »Cookie-Gesetz« oder »Cookie-Regelung« bezeichnet wird, ist es eben nicht auf Cookies beschränkt. Der einschlägige § 25 TTDSG erfasst technologieunabhängig »Speicherung von Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers oder der Zugriff auf Informationen, die bereits in der Endeinrichtung gespeichert sind«. Ob diese Speicherung oder der Zugriff mit Cookies erfolgt ist vollkommen irrelevant.

Beachten Sie insoweit meinen Beitrag § 25 TTDSG – eine neue Regelung für Cookies?.

Das neue Messverfahren wird also nur dann den Herausforderungen des TTDSG begegnen können, wenn eben nicht auf Informationen in der Endeinrichtung (in unserem Fall Smartphone, Tablet, Desktop oder Notebook) zugegriffen wird und dort auch nichts gespeichert wird. Ein solcher Zugriff bzw. eine Speicherung kann auch mit JavaScript oder Pixel-Techniken erfolgen, ist aber eben nicht der Beurteilung durch das TTDSG entzogen. Ob dieser Kniff von der IVW beachtet wurde, muss sich erst noch erweisen. Sonst ist die Klappe zu und der Affe tot. Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. Ich bleibe am Thema dran. Am besten melden Sie sich für meinen Newsletter an.

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